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Résumé

114 ans après la guerre d’indépendance marquant la victoire des Etats-Unis sur la couronne britannique, de nouveaux acteurs issus du monde économique ont acquis un pouvoir hégémonique sur la société américaine : les industriels, avec John Rockefeller et sa Standard Oil comme figure de proue. Face à la toute-puissance des trusts est né, à la manière d’un contre-pouvoir, le droit de la concurrence, avec la proclamation du Sherman Act en 1890 puis du Clayton Act en 1914. La politique de la concurrence se développe alors en luttant activement contre les ententes et abus de position dominante (antitrust). En Europe, cette dernière s’inscrit dans le courant ordolibéral mais sert principalement de levier à la politique industrielle pendant les 30 Glorieuses. Néanmoins, c’est à partir des années 1990-2000 que la politique de la concurrence connaîtra un grand revirement : autrefois plus restrictive aux Etats-Unis qu’en Europe, celle-ci sera progressivement mise en veille au point de laisser les géants du numérique (GAFAM) devenir les nouveaux monarques de l’économie. En parallèle de cela, la politique européenne de la concurrence fait face à des défis majeurs dans une économie mondialisée et de plus en plus compétitive, invitant par là même à redéfinir ses moyens d’action.

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« Si nous refusons qu’un roi gouverne notre pays, nous ne pouvons accepter qu’un roi gouverne notre production, nos transports ou la vente de nos produits. » (John Sherman)

Introduction : la politique de la concurrence, un contre-pouvoir face à la toute-puissance des marchés

La concurrence, de quoi parle-t-on ?

La concurrence est souvent adulée par les économistes pour ses nombreuses vertus : baisse des prix, diversification de l’offre de biens, incitation à l’innovation pour les producteurs. Elle représente un aiguillon pour les offreurs et la promesse d’une augmentation du bien-être pour les consommateurs. Pourtant, l’ère industrielle et l’ouverture drastique des économies occidentales à la mondialisation commerciale à la fin du XIXème siècle ont mis en exergue le phénomène inverse à ce que la concurrence prétend en théorie : une concentration industrielle massive laissant craindre l’accaparement du pouvoir politique et économique par quelques entreprises. Pour reprendre les propos d’Emmanuel Combe, ancien vice-président de l’Autorité de concurrence, dans le rapport annuel 2021 :

« La concurrence est souvent perçue par l’opinion publique de manière ambivalente : comme consommateurs nous la plébiscitons, comme salariés nous la redoutons, comme citoyens nous la discutons. Pour les uns, elle est une forme saine d’émulation, qui permet aux plus méritants de faire valoir leurs talents […] Pour les autres, la concurrence s’apparente à un processus de sélection au terme duquel une entreprise se retrouve seule sur le marché et va pérenniser sa position en usant de moyens déloyaux, au détriment des plus fragiles ».

De ce constat, il est possible de dégager deux grandes visions de la concurrence :

• Tout d’abord, la théorie néoclassique définit une situation de concurrence de manière statique, c’est-à-dire par la multitude du nombre d’acteurs sur le marché (condition d’atomicité). En ce sens, la situation d’oligopole ou de monopole n’est jamais souhaitable car elle engendre une perte sèche, c’est-à-dire une dégradation du bien-être collectif.

• A l’inverse, les économistes libéraux des années 1960 appartenant à l’Ecole de Chicago envisagent la concurrence de manière dynamique : il y a concurrence lorsque tout nouvel entrant peut contester la position des entreprises en place. La concurrence n’est donc pas antinomique avec la concentration ou le monopole du moment qu’elle stimule l’innovation et les gains de productivité. C’est cette théorie des marchés contestables qui domine dans la littérature économique et qui semble guider les politiques de concurrence actuelles, malgré quelques résistances.

La politique de la concurrence : définition et idéaux-types

Face aux effets délétères de la concurrence, les pouvoirs publics en Occident ont mis progressivement en place une « politique de la concurrence ». Celle-ci n’est pas définie, ni même utilisée dans les traités de l’Union européenne. Toutefois, les traités indiquent implicitement que l’application des règles de concurrence doit contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur. C’est la raison pour laquelle l’article 3 du TFUE confère à l’Union européenne une compétence exclusive dans l’établissement des règles de concurrence. On peut malgré tout esquisser une définition synthétique de la politique de concurrence comme l’ensemble des dispositifs employés par les pouvoirs publics pour instaurer et garantir une concurrence libre et non faussée, c’est-à-dire sans barrières à l’entrée et sans recours à des moyens déloyaux. En ce sens, qualifier la politique de concurrence de « contre-pouvoir libéral » est loin d’être contradictoire. L’Autorité de la concurrence formule cette idée de manière explicite : le libéralisme ne fonctionne harmonieusement que s’il existe un État fort, capable d’édicter des règles et de sanctionner ceux qui y contreviennent. Le droit de la concurrence est donc moins un frein au marché qu’une condition de son fonctionnement : sans règles, la liberté de concurrence peut être détruite par ceux qui ont les moyens de l’écraser. Cela montre bien que la concurrence n’est pas une fin en soi mais qu’elle doit être conciliée avec l’ordre public économique¹, l’intérêt général, les droits fondamentaux et parfois des objectifs industriels ou sociaux. Le Conseil d’État souligne ainsi que le droit de la concurrence peut limiter l’exercice des libertés économiques afin de garantir le bon fonctionnement du marché.

Nous distinguerons dans notre travail deux formes, que l’on pourrait qualifier « d’idéaux-types »², de politiques de concurrence :

• A leur forme passive tout d’abord, les politiques de concurrence se réduisent à l’antitrust, c’est-à-dire aux sanctions à l’encontre des ententes illicites et des abus de position dominante principalement³. Ici, le régulateur est aveugle aux gains d’efficacité est ne fait que réfréner les pulsions entrepreneuriales qui viendraient empiéter sur la liberté des autres agents économiques. Cependant, il ne crée pas les conditions pour que la concurrence soit effective et qu’elle garantisse une forme de méritocratie économique où le meilleur l’emporte.
• A leur forme active en revanche, les autorités sont investies d’une nouvelle mission : créer les conditions de la contestabilité du marché, qui passe par l’abaissement des barrières à l’entrée et le contrôle des concentrations, aussi bien à l’échelle nationale que communautaire. Les autorités deviennent donc des arbitres, et doivent agir de la manière la plus neutre possible pour garantir l’efficience économique.

Depuis le démantèlement de la Standard Oil en 1914, la politique de la concurrence constitue un pilier de la régulation des marchés. Néanmoins, différents courants de pensée en économie industrielle et en économie du droit (notamment l’Ecole de Chicago) s’affronteront tout au long du XXème siècle dans l’optique de s’arroger le monopole de ce qu’est une « bonne » politique de concurrence. Nous verrons en quoi le courant libéral de l’Ecole de Chicago l’a emporté dans cette controverse. Par ailleurs, nous aborderons la thèse du « grand revirement »⁴ selon laquelle les politiques européennes seraient devenus de plus en plus restrictives que celle des Etats-Unis à partir des années 1990-2000, devenues quant à elles de plus en plus laxistes. Il s’agira alors de se poser la question suivante : Comment les controverses théoriques sur le bien-fondé des politiques de concurrence ont-elles façonné leur mise en œuvre en Europe et aux Etats-Unis ? Après avoir étudié en quoi la politique de la concurrence faisait l’objet de nombreuses controverses doctrinales et théoriques en Europe et outre-Atlantique (I), nous verrons dans quelle mesure la victoire du courant libéral a pu conduire à un dévoiement généralisé de cette dernière (II).

Plan de cette contribution :

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1.- La politique de la concurrence : un objet de controverses théoriques en Europe et aux Etats-Unis

Nous aborderons dans un premier temps la genèse intellectuelle et le contexte économique d’émergence de la politique de la concurrence (1) avant d’analyser la controverse théorique entre règle per se et règle de raison qui oppose l’école d’Harvard et l’école de Chicago (2).

1.1.- Genèse intellectuelle et contexte d’émergence de la politique de la concurrence

Le droit de la concurrence moderne est né dans un contexte de forte concentration industrielle aux Etats-Unis lié à l’émergence des trusts qui abusaient de leur pouvoir de marché. L’industrie manufacturière représente dans la seconde moitié du XIXe siècle une part importante du potentiel productif américain (de l’ordre de 65 % du PNB). Elle est à la fois fortement concentrée et composée d’entreprises de grande taille bénéficiant de rendements croissants à l’origine d’économies d’échelle substantielles. De nouvelles sources d’énergie (pétrole, gaz, électricité) se développent et donnent naissance à des processus productifs à forte intensité capitalistique. De nouvelles connaissances émergent dans la sidérurgie et la chimie, alimentant la révolution industrielle aux États-Unis et conduisant à l’apparition de nouveaux produits de masse et de nouveaux marchés. Le développement spectaculaire de l’industrie du transport ferroviaire diminue le coût de transport des marchandises et élargit considérablement la taille du marché intégré américain. La question centrale durant la seconde moitié du XIXe siècle aux États Unis était donc de savoir si la concentration des moyens de production et la coordination des décisions par les trustees étaient les solutions les plus appropriées pour exploiter les économies d’échelle, sachant que la croissance des « gros » au détriment des « petits » présentait un risque, non seulement économique, mais également politique, celui d’un pouvoir excessivement concentré entre un petit nombre d’agents⁵. C’est donc durant cette période que naît le Sherman Act en 1890 et le Clayton Act en 1914 face au pouvoir exorbitant des grandes firmes capitalistiques. Le premier sanctionne les ententes et abus de position dominante et le second règlemente les concentrations économiques horizontales. Les économistes de l’Ecole d’Harvard ont cherché à fournir une légitimité économique aux arguments populistes⁶ à l’origine des lois antitrust et à établir les lois économiques des structures industrielles.

A partir des années 1940-1950, l’Ecole d’Harvard avec sa Harvard Business School et sa Harvard School of Law participera à l’application de la règle per se dans les affaires liées à l’antitrust. La règle per se consiste à prohiber une pratique anticoncurrentielle uniquement en raison de son objet considéré comme préjudiciable pour les acteurs du marché. Le caractère anticoncurrentiel de la pratique est présumé, c’est-à-dire qu’il résulte d’une inférence logique et non d’éléments empiriques recueillis lors d’une enquête. Même si ce raisonnement peut manquer de rigueur, il a l’avantage de garantir une certaine sécurité juridique car il permet aux acteurs du marché de connaître les pratiques commerciales qui feront systématiquement l’objet d’une sanction. Né à la fin des années 1950 des travaux d’Edward Mason et Joe Bain⁷, le modèle SCP (Structure-Comportement-Performance) se fonde sur le raisonnement suivant : plus un marché est concentré, plus les profits réalisés par les entreprises sont importants. En d’autres termes, sur un marché concentré (S), les entreprises peuvent développer plus aisément des comportements anticoncurrentiels, en s’entendant entre elles ou en abusant de leur position dominante (C), ce qui conduit à des niveaux de prix et de profits élevés (P), au détriment du consommateur et du bien-être collectif. De surcroît, un marché oligopolistique confère aux entreprises un pouvoir de marché leur permettant de fixer un prix supérieur au coût marginal de production, et l’évolution du taux de marge en est un révélateur notoire. Cette approche structuraliste insiste sur le fait que les positions dominantes sont durables et que le libre jeu du marché ne permettra pas de retrouver une concurrence pure et parfaite. En ce sens, le modèle SCP considère que les structures économiques sont exogènes et figées. Les chercheurs de l’école d’Harvard adoptent donc une posture pessimiste de la concentration industrielle, durable et difficilement contestable par les nouveaux entrants. Il revient alors à la politique de la concurrence de contrôler le processus de fusion-acquisition (action sur S) et de mettre sous surveillance le comportement des grandes entreprises (action sur C) en mettant en place des sanctions en cas d’abus de position dominante ou entente.

1.2.- La controverse théorique et la victoire du courant libéral

Face à cette règle per se jugée trop restrictive, les économistes et juristes libéraux de l’école de Chicago (Stigler, Director, Demsetz, Bork, Posner…) vont lui opposer un autre argument déjà présent dans les premières lois antitrust : la règle de raison. Cette dernière consiste cette fois-ci en une approche basée sur les effets, c’est-à-dire à mettre en balance les effets pro-concurrentiels (autrement dit les « gains d’efficacité ») et anticoncurrentiels d’une pratique commerciale. On retrouve cette idée dans l’article 420-1 du Code de commerce français consacré aux ententes :

« Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions ».

En ce sens, les autorités doivent effectuer un bilan économique des opérations au-delà du simple bilan concurrentiel. Les pratiques majoritairement concernées sont les opérations de concentration économique. Ce principe existe aux États-Unis depuis le Sherman Act de 1890 pour les ententes, mais n’apparaîtra en Europe qu’avec le règlement 139/2004 sur le contrôle des concentrations économiques. Il faut souligner que la règle de raison s’appuie uniquement sur les risques potentiels (« peuvent avoir pour effet ») d’une pratique commerciale pour juger de son caractère anticoncurrentiel et donc répréhensible, indépendamment de la réalisation de ce risque. En sus de cela, le développement des théories schumpéterienne et néo-schumpéterienne (Aghion, Howitt, Baumol) ont vraisemblablement participé à une systématisation de la règle de raison dans les procédures de contrôle des autorités. Il s’agit ici de faire en sorte qu’une entente ou qu’une concentration autorisée avec ou sans conditions n’entrave pas la destruction créatrice et la réallocation des facteurs de production vers les firmes les plus efficaces. Pour reprendre l’expression consacrée, l’école de Chicago achève le passage au paradigme de la concurrence-condition : la concurrence est perçue comme un but en soi, un dogme ou une condition absolue et indérogeable du progrès économique et de la liberté des marchés. Ce dernier s’oppose au paradigme européen (et ordolibéral) de la concurrence-moyen où la concurrence est perçue comme un outil au service d’objectifs économiques, sociaux ou généraux plus larges (comme la compétitivité industrielle, la cohésion sociale, l’aménagement du territoire ou la transition écologique). Comme en témoigne les évolutions législatives récentes, le premier n’aura de cesse d’innerver le second.

De surcroît, l’école chicagoéenne délivre une critique acerbe de la politique de concurrence à la Harvard en mettant en évidence un « antitrust paradox ». En effet, selon le juriste Robert Bork⁸, la politique de la concurrence restrictive a en réalité eu tendance à protéger abusivement des acteurs inefficaces et sanctionner des acteurs dominants mais bien plus efficaces. Cela conduit à un paradoxe car la politique de concurrence est normalement censée conduire l’économie vers un optimum de Pareto qui maximise le surplus collectif contrairement à une situation de monopole qui occasionne une perte sèche. Par ailleurs, le juriste américaine s’essaiera à une exégèse du Sherman Act afin de connaître l’intention cachée du texte : il parviendra à la déduction que le seul critère objectif de mesure de l’efficacité des politiques de concurrence est la maximisation du surplus du consommateur⁹: « My conclusion, drawn from the evidence in the Congressional Record, is that Congress intended the courts to implement […] only the value we would today call consumer welfare. To put it another ways, the policy the courts were intended to apply is the maximization of wealth or consumer want satisfaction. » (1978).

Ainsi, la controverse théorique semble avoir abouti à la victoire du courant libéral et au dogme de la concurrence. Pourtant, les conséquences pratiques d’une telle politique de concurrence semblent bien éloignées des intentions de départ, à tel point que certains auteurs parlent de « grand revirement » (Gutierrez et Philippon, 2018) entre l’Europe et les Etats-Unis à partir des années 1990.

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2.- Les portées pratiques de la politique de la concurrence : vers un dévoiement généralisé ?

Il s’agira d’étudier les caractéristiques et les implications économiques de ce « grand revirement » (1) avant de s’intéresser aux défis auxquels doit faire face la politique européenne de la concurrence dans une économie mondialisée (2).

2.1.- Le « grand revirement » de la politique de la concurrence aux Etats-Unis

Les prescriptions de l’école de Chicago n’ont pas produit les effets escomptés : alors que les thuriféraires du libéralisme chicagoéen s’attendaient à une plus grande destruction créatrice sur les marchés liés à l’abaissement de la règlementation, les données rendent davantage compte d’une baisse des dépenses d’innovation par les entreprises et une concentration accrue. Par ailleurs, on observe que la hausse des dépenses de R&D en part du PIB aux Etats-Unis ne s’est pas traduite par une augmentation des gains de productivité¹⁰ ce qui rappelle à bien des égards le paradoxe de Solow.

Si l’on élargit la réflexion à la théorie du Public Choice, on remarque que la capture du régulateur¹¹ conduit à des politiques économiques inefficientes à long terme. Gutierrez et Philippon (2018) arguent que les marchés européens sont devenus plus compétitifs que les marchés américains dans les années 1990-2000 en raison d’un « institutional drift », observable par l’évolution conjointe des taux de profit et indices de concentration : les années 2000 se caractérisent par une hausse plus rapide des taux de profit aux Etats-Unis qu’en Europe (figure 1). De plus, l’augmentation de la concentration (à travers l’indice HHI¹²) des marchés américains s’oppose à la tendance baissière du même indice en Europe (figure 2) :

Cet « institutional drift » correspond selon les auteurs au poids grandissant du lobbying antitrust dans le financement de la vie politique aux Etats-Unis, qui a fait que les contributions élevées des lobbys dans les campagnes électorales permettent aux grandes entreprises surveillées par les autorités de concurrence d’avoir accès au régulateur. En échange, les politiciens augmentent leurs chances de réélection. Les contributions de ces lobbys sont corrélées négativement avec le nombre d’affaires antitrust car les entreprises se protègent contre de futures procédures en finançant des campagnes électorales. Cela remet significativement en cause l’hypothèse d’un État bienveillant dont le seul objectif serait de maximiser le bien-être collectif.

2.2.- La politique européenne de la concurrence : un colosse aux pieds d’argile ?

Au vu de la déliquescence de la politique américaine de la concurrence, faisant malgré tout face à des résurgences régulationnistes depuis les années 2010, la politique européenne de la concurrence semble tenir son cap ordolibéral. Cette dernière constitue une compétence exclusive de la Commission Européenne et plus particulièrement de sa Direction Générale de la Concurrence (DG COMP). Habituellement elle concerne l’interdiction des ententes, des abus de position dominante et le contrôle des concentrations. Toutefois dans l’UE, le contrôle des concentrations ne devient une compétence communautaire qu’en 1989. En outre, dès 1958 un quatrième champ relatif aux aides d’État s’ajoute. Les politiques de concurrence reposent sur l’idée d’une concurrence libre et non faussée rendue possible par la préservation d’un cadre juridique idoine par les autorités publiques. Cette idée est issue du courant ordolibéral allemand fondé par Walter Eucken, Franz Böhm puis Wilhelm Röpke, membres de l’Ecole de Fribourg. Elle prône un libéralisme constitutionnel, c’est-à-dire un juste milieu entre le total laissez-faire du marché défavorable à la justice sociale, et le planisme menant dangereusement vers le totalitarisme. Les ordolibéraux sont également partisans de l’équilibre budgétaire et de la stabilité des prix garantie par une banque centrale indépendante.

Nonobsant cette ligne de conduite garantissant une protection face au risque de concentration industrielle, la politique européenne de la concurrence s’interdit de faire émerger des champions européens et devient de ce fait un « colosse aux pieds d’argile » face à la compétitivité de l’industrie américaine et chinoise. En effet, le rapport Draghi¹³ publié en septembre 2024, dresse le constat d’un décrochage économique progressif de l’Union européenne, principalement imputable à l’affaiblissement de sa productivité et à son retard en matière d’innovation et de technologies numériques. Entre 2002 et 2023, l’écart de PIB en volume entre l’Union européenne et les États-Unis est ainsi passé de 17 % à 30 %, tandis que près de 70 % de l’écart de PIB par habitant entre les deux économies s’explique par les différences de productivité. Pour enrayer cette dynamique, Mario Draghi préconise une stratégie articulée autour de trois priorités : combler le retard d’innovation, concilier décarbonation et compétitivité, et renforcer l’autonomie stratégique européenne. Dans cette perspective, la politique de la concurrence constitue un levier essentiel de relance de la productivité : sans remettre en cause son objectif de préservation d’une concurrence effective, elle doit évoluer pour mieux accompagner les transformations industrielles et technologiques, faciliter le développement et le changement d’échelle des entreprises européennes (scale-up), favoriser l’investissement et l’innovation et permettre l’émergence d’acteurs capables de rivaliser avec les grandes entreprises américaines et chinoises. Le rapport invite ainsi à adapter le contrôle des concentrations afin de mieux prendre en compte les enjeux d’innovation, de compétitivité et de concurrence mondiale, à accélérer les procédures et à approfondir le marché unique pour réduire la fragmentation réglementaire et les obstacles à l’expansion transfrontalière. Il s’agit donc de passer d’une conception essentiellement protectrice de la concurrence à une approche plus dynamique, qui fasse de la politique concurrentielle non seulement un instrument de protection des consommateurs et de prévention des rentes, mais également un facteur de diffusion de l’innovation, d’allocation efficace des ressources et de gains de productivité. En somme, une politique industrielle d’un nouveau genre…Le refus de la fusion entre Alstom et Siemens en 2019 visait à créer un géant européen dans la fabrication d’équipements ferroviaires afin d’affronter la concurrence chinoise de la CRRC (China Railway Rolling Stock Corporation) est l’exemple emblématique de ce renoncement à faire de la politique de la concurrence une nouvelle politique industrielle gage de souveraineté économique, au-delà du simple objectif de maximisation du surplus du consommateur.

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Conclusion : l’avenir d’une illusion économique

En conclusion, la politique de la concurrence constitue un véritable contre-pouvoir face à la toute-puissance des marchés en assurant à travers son cadre juridique une concurrence libre et non faussée entre les entreprises. Toutefois, les travaux de l’école de Chicago, aussi féconds soient-ils théoriquement, ont vraisemblablement plongé les économistes dans une illusion économique, visant à assimiler la free competition (ou contestabilité) à la fair competition, c’est-à-dire à la concurrence régulée de manière à stimuler l’innovation (et non la prédation), assurer une certaine forme de justice sociale et éviter la concentration du pouvoir autour de quelques acteurs. En conséquence, l’ordolibéralisme européenn nous montre, à l’inverse du libéralisme chicagoéen, que la concurrence ne saurait être un dogme ou une condition absolue et indérogeable du progrès économique, mais bien un aiguillon, qui ne doit pas conduire à son propre crépuscule.

En revanche, la politique européenne de la concurrence n’est pas exempte de défauts : dans une économie de plus en plus compétitive, elle doit se réformer en favorisant l’émergence de champions européens par le biais de son outil de contrôle des concentrations. Comme le montre le rapport Draghi, nous avons là l’une des clés de notre souveraineté économique future.

BIBLIOGRAPHIE :

Bain Joe, Industrial organization, John Wiley and Sons, New York, 1968, p.252.

Baumol, W. J. (1982). Contestable Markets : An Uprising in the Theory of Industry Structure. The American Economic Review, 72(1), 1–15. http://www.jstor.org/stable/1808571.

Didry, C. & Marty, F. (2016). La politique de concurrence comme levier de la politique industrielle dans la France de l’après-guerre. Gouvernement et action publique, OL5, 23 45. https://doi.org/10.3917/gap.164.0023.

Draghi M., The Future of European Competitiveness, rapport à la Commission européenne, 9 septembre 2024.

Encaoua D., Guesnerie R., « Politiques de la concurrence », rapport CAE, 6 juin 2006.

Gutierrez German, Philippon Thomas ; « How EU markets became more competitive than US markets », NBER Working paper n°24700, 2018

Marty, F. (2014). Le critère du bien-être du consommateur comme objectif exclusif de la politique de concurrence. Une mise en perspective sur la base de l’histoire de l’antitrust américain. Revue internationale de droit économique, 471-497. https://doi.org/10.3917/ride.284.0471.

Philippon Thomas, The Great Reversal: How America Gave Up on Free Markets, 2019.

Schumpeter, Capitalisme, socialisme, et démocratie, 1942.

SITOGRAPHIE :

Site de l’Autorité de la concurrence, rapport 2021. URL : https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/publications/rapport-annuel-2021.

Damien Broussole, « Une analyse de la politique européenne de la concurrence (II) : une politique européenne de la concurrence pour quoi faire ? », SES ENS Lyon. URL : https://ses.ens-lyon.fr/articles/une-analyse-de-la-politique-europeenne-de-la-concurrence-ii-une-politique-europeenne-de-la-concurrence-pour-quoi-faire#section-1.

Notes de bas de page :

1. La notion d’ordre public économique est une construction jurisprudielle et doctrinale inspirée de la notion d’ordre public déjà consacrée dans le Code civil. La consécration explicite en droit public est récente. Le Conseil constitutionnel a commencé à mobiliser l’expression en 2011, puis l’a utilisée de manière croissante pour fonder des régulations économiques, notamment en matière de concurrence et de marchés financiers. Le Conseil d’État l’a également reprise. Dans CE, 11 juin 2014, Société TDF et autres, n° 363920, il rattache l’ordre public économique à l’impératif d’établissement d’une concurrence effective et loyale sur le marché, justifiant qu’ARCEP puisse enjoindre à un opérateur influent de modifier des contrats en cours. Le Conseil d’État y inclut aussi les grands principes de la commande publique — transparence, liberté d’accès et égalité de traitement — parmi les composantes de l’ordre public économique. ↩︎
2. Idéal-type ou type abstrait : concept et outil méthodologique forgé par Max Weber pour désigner une description de la réalité sociale à travers ses traits les plus significatifs. Il permet à la fois de lier la dimension empirique et historique des phénomènes sociaux. ↩︎
3. La politique européenne de la concurrence, menée par la Commission européenne, est également compétente pour contrôler les aides d’Etat. Néanmoins, nous n’en parlerons pas dans cet article. ↩︎
4. Thomas Philippon, The Great Reversal: How America Gave Up on Free Markets, 2019. ↩︎
5. David Encaoua, Roger Guesnerie, « Politiques de la concurrence », rapport CAE, 6 juin 2006. ↩︎
6. Ces arguments populistes viendraient du mouvement agrarien qui craignait une hausse des prix
   pratiqués par les compagnies de chemin de fer à la suite de la dépression de 1879-1893. George Stigler discutera cette thèse dans un article intitulé The origin of the Sherman Act (1985). ↩︎
7. Joe Bain, Industrial organization, John Wiley and Sons, New York, 1968, p.252. ↩︎
8. Robert Bork, The antitrust paradox : a policy at war with itself, 1978 ↩︎
9. F. Marty (2014). Le critère du bien-être du consommateur comme objectif exclusif de la politique de concurrence. Une mise en perspective sur la base de l’histoire de l’antitrust américain. Revue internationale de droit économique, 471-497. https://doi.org/10.3917/ride.284.0471. ↩︎
10. Les travaux universitaires ne sont pas unanimes sur les causes de ce hiatus entre innovation et gains de productivité, et notamment si la politique de la concurrence y joue un quelconque rôle. ↩︎
11. Concept inventé par George Stigler (1971) ) pour désigner une situation dans laquelle une institution publique ou un organisme de régulation, censé protéger l’intérêt général, finit par servir les intérêts particuliers des entreprises ou des secteurs qu’il est chargé de contrôler. ↩︎
12. Indice Herfindahl-Hirschman : indicateur du degré de concentration d’un marché. Compris entre 0 et 10 000, il s’obtient en effectuant la somme au carré des parts de marché de chaque entreprise. ↩︎
13. Mario Draghi, The Future of European Competitiveness, rapport à la Commission européenne, 9 septembre 2024. ↩︎